Aprendiendo de Latinoamérica desde Europa del Sur:

Capitalismo degenerativo y desafíos constituyentes

Albert Noguera Fernández
Publicado en mayo 2017 en La Migraña 21
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Introducción

Las transformaciones del capitalismo de las últimas décadas, entrando este en su fase degenerativa, unido a la fallida económica del Estado social, han conducido a una crisis del constitucionalismo social vigente en los países del sur europeo gravemente afectados por la coyuntura económica actual. Ello obliga a pensar, en estos países, nuevas formas de constitucionalismo y prácticas de garantía de los derechos capaces de garantizar el bienestar económico y social en las sociedades del presente siglo. Para ello, las experiencias constituyentes y los nuevos textos constitucionales de la zona andina de América Latina ofrecen grandes enseñanzas y línea a seguir y repensar.

El presente artículo analiza la crisis del constitucionalismo social en los países del sur europeo y plantea propuestas de un nuevo constitucionalismo de transición que, tomando como punto de referencia el nuevo constitucionalismo latinoamericano, permitan construir nuevos modelos democráticos y con justicia social.

Europa del sur y las Constituciones
del Estado democrático y social
como chatarra jurídica

Las Constituciones del Estado social aprobadas en Europa durante la segunda mitad del S. XX implicaron una mejora de las condiciones materiales de vida de la clase trabajadora en estos países. Sin embargo, las transformaciones del capitalismo de las últimas décadas ha conducido a una desactivación de los diferentes tipos de garantías de las que gozaban los derechos en ellas contenidas y, por tanto, a un desmantelamiento de los mismos. Se produce una crisis de las garantías normativas, de las garantías de políticas públicas, de las garantías judiciales y de la garantía social que convierte estas constituciones en chatarra jurídica sin posibilidad de reactivación.

Crisis de las garantías normativas

Denominamos garantías normativas al conjunto de límites que los textos constitucionales imponen a los poderes públicos y privados en defensa de los derechos de los ciudadanos. Para ello, se requiere de textos constitucionales eficaces con capacidad de generar obligaciones jurídicas a estos poderes, así como sanciones a los mismos en caso de incumplimiento.

El proceso de integración europea ha terminado por convertir las actuales constituciones del Estado social en Europa en mero papel mojado sin capacidad de generar obligaciones jurídicas. Se produce en estos países un fenómeno jurídico muy curioso, y es que a pesar de continuar vigentes en todos ellos las Constituciones del Estado democrático y social de posguerra, se asiste, desde hace décadas, a un fuerte vaciamiento de las funciones del parlamento y desmantelamiento de los derechos sociales. ¿Cómo se puede desmantelar las funciones del parlamento y los derechos sociales sin modificar las constituciones del Estado social y democrático?

Ello se explica a través de lo que se ha llamado un fenómeno de darwinismo jurídico. El proceso de integración europea ha sustituido el antiguo modelo de monismo jurídico, donde el derecho constitucional estatal era el único que se aplicaba en el territorio de los estados, por un modelo de pluralismo jurídico donde coexisten en cada territorio distintos ordenamientos jurídicos (derecho constitucional estatal, derecho de la UE, derecho de organismos internacionales, etc.) que pasan a relacionarse entre ellos a partir de un régimen de libre competencia donde los ordenamientos más fuertes se imponen sobre los débiles.

Desde la sentencia Costa vs. Enel, de 1964 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se declara que, en caso de conflicto, el derecho neoliberal de la UE tiene primacía sobre el derecho constitucional de los Estados, produciéndose una selección natural de aquellos ordenamientos jurídicos mejor adaptados a las necesidades del Capital. Ello explica que, en estos países, se puedan desmantelar las funciones de los parlamentos y los derechos sociales sin necesidad de reforma las Constituciones del Estado social y democrático, convirtiendo éstas en mero papel mojado.

Crisis de las garantías
de políticas públicas

El estallido de la llamada crisis financiera y la imposibilidad, desde 2009, de países como Grecia, Portugal o Irlanda de sostener la deuda pública, disparó todas las alarmas de los grandes capitales financieros alemanes y franceses, ante el peligro de expansión de la crisis hacia nuevos países como España o Italia, vieron peligrar sus beneficios por impago de la deuda pública que los Estados habían contraído con ellos. La mayor parte de la deuda actual de los estados del sur de Europa es con bancos alemanes y franceses.

Con el objetivo de evitarlo y garantizar Estados con economías saneadas que puedan pagar la deuda, comenzó un proceso de reformas del Derecho de la UE y del derecho constitucional estatal, destinadas a disciplinar la economía de estos países mediante el establecimiento del principio de estabilidad financiera, la limitación de déficit público o la constitucionalización de la “prioridad absoluta” del pago de la deuda.

La imposición de tales principios ha tenido consecuencias desastrosas sobre el Estado democrático y social.

Por un lado, elimina el principio de pluralismo político propio del Estado democrático. Si bien hasta ahora, las constituciones no prefiguraban un modelo económico específico sino que establecían un marco amplio de actuación que los diferentes gobiernos o grupos parlamentarios, podían concretar o determinar, según su orientación ideológica o según el juego de mayorías y minorías en el Parlamento, la constitucionalización, mediante el derecho de la UE y mediante reformas constitucionales, de una política económica que limita el gasto público, lo que implica, en definitiva, que cualquier proyecto político-económico progresista alternativo al neoliberalismo, se sitúe fuera del derecho europeo y estatal, deviniendo inconstitucional e ilegal.

Por otro lado, la estrecha vinculación entre derechos sociales y presupuesto general del Estado, hace que la limitación del déficit público implique un retroceso en la protección de los derechos sociales y los servicios públicos.

Crisis de las garantías judiciales

El desplazamiento de los espacios de toma de decisiones del círculo parlamentario estatal al espacio europeo neoliberal, supone una crisis y una incapacidad de los espacios y sujetos tradicionales de la política (parlamentos y partidos), tanto de generar políticas de igualdad como de actuar como representantes de los ciudadanos. Ello hace que en la conciencia colectiva, el espacio desde el que hacer efectiva la democracia y los derechos dejó de ubicarse, desde hace años, en lo político para desplazarse hacia lo jurisdiccional, esto es los tribunales a través de sentencias que protejan los derechos constitucionales de los ciudadanos frente a la ley y medidas que provienen de las instancias neoliberales internacionales. Ello ha alterado la relación entre legislación, jurisdicción y ciudadanía produciéndose un reordenamiento de funciones entre ellos que ha llevado a los jueces a tener que asumir la función representativa de los ciudadanos a pesar de que su legitimidad no deriva directamente de una investidura procedente de la soberanía popular.

No obstante, si bien han existido tradicionalmente distintos elementos que han dificultado las posibilidades de protección de los derechos sociales por vía judicial, asistimos hoy en día a un proceso, cada vez mayor, de vaciamiento de funciones de los jueces estatales que lo hacen todavía más difícil.

La evolución de la mundialización capitalista ha ido de la mano con un vaciamiento del poder de los jueces estatales y la expansión de los llamados mecanismos de solución de controversias Inversor-Estado (conocidos como ISDS, por sus siglas en inglés). Concebidos inicialmente para dirimir conflictos, bien entre estados o bien de Derecho Privado nacional e internacional entre particulares, fueron ampliando su jurisdicción a los conflictos entre estados y particulares. Hablamos de instancias como la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC, el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, etc. El sometimiento a estos mecanismos de arbitraje forma parte de las obligaciones asumidas en los tratados de protección y promoción de las inversiones, en tratados de libre comercio y en otros similares. De esta manera, los Estados renuncian así a la competencia territorial de los tribunales estatales.

Estos son, en la práctica, tribunales privados conformados por abogados de bufetes vinculados a las empresas, que se sitúan por encima de los propios Estados y permiten a las empresas transnacionales denunciarlos cuando sus negocios puedan verse afectados. En esta justicia privatizada, son las transnacionales las que demandan a los Estados, nunca al revés, y eligen la jurisdicción, sin necesidad de agotar los recursos internos a nivel nacional. Incluso pueden ser una instancia de apelación a las sentencias de tribunales ordinarios y no cabe recurso al fallo arbitral.

Autores como Juan Hernández Zubizarreta han señalado como todos estos tribunales privados se constituyen como una especie de sistema paralelo al poder judicial, favoreciendo a las grandes empresas al margen de los poderes judiciales nacionales e internacionales.

Durante los años ochenta y noventa del siglo pasado, el consenso de Washington llevó a muchos países latinoamericanos a firmar tratados comerciales y acuerdos de protección de inversiones con los países centrales. Ello hizo que cuando alguno de los nuevos gobiernos latinoamericanos ha querido modificar las condiciones de los contratos para favorecer la prestación de derechos sociales en régimen de universalidad, les han interpuesto decenas de demandas ante el CIADI por parte de las empresas transnacionales europeas y estadounidenses. La posible firma del TTIP o del CETA implicaría para los Estados europeos un proceso de privatización de la justicia, que debilitaría aún más, unas ya de por sí debilitadas, cuando a los derechos sociales nos referimos, las garantías judiciales.

 

Crisis de la garantía social

Llamamos garantía social a aquellas formas de auto-protección participativa de derechos que se ejercen directamente y de manera colectiva por la ciudadanía, ya sea de forma organizada o espontánea y circunstancial, fuera de las estructuras organizativas estatales formales. El mecanismo por excelencia de este tipo de garantía ha sido, durante décadas, la huelga.

Diversos factores ponen hoy la eficacia de la huelga en entredicho. La existencia de sociedades terciarizadas, donde ya no impera la producción, hace que parar ésta última resulte escasamente relevante como arma de negociación. Asimismo, en las sociedades industrializadas y fordistas de pleno empleo de los años 50, 60 y 70, la limitación de la capacidad de reemplazo de la fuerza de trabajo por el Capital, al existir un ejército industrial de reserva reducido, aumentaba significativamente las posibilidades de negociación y presión de la opción socialdemócrata. Sin embargo, en las sociedades post-fordistas con multi-fragmentación de las formas de trabajo, precariedad y un gran ejercito industrial de reserva, la capacidad agencial del Trabajo y su fortaleza organizativa disminuyen enormemente, restando eficacia a la garantía social.

La crisis de los cuatro tipos de garantía convierte a las Constituciones del Estado social y democrático en chatarra jurídica. Ahora bien, ¿es posible una reactivación de las mismas o es necesario avanzar hacia nuevas formas de constitucionalismo?

Desafíos constituyentes y nuevo constitucionalismo en la Europa del sur

Ante la pregunta de si es posible en los países del sur europeo una reactivación de las viejas constituciones del Estados social y democrático y de sus garantías, la respuesta es negativa.

Las garantías de los derechos no son un medio o instrumento vacíos de contenido ideológico por sí mismas y ajenas a las coyunturas histórico-concretas, que pueden ser utilizadas en cualquier momento por los poderes públicos o los ciudadanos para lograr fines previamente delimitados. Las garantías no son instrumentos ajenos a la coyuntura estructural de la sociedad donde actúan, sino que surge fruto de ésta y operan en interrelación con ella de manera que la modificación de la formación social modifica también la eficacia de las garantías.

El éxito de la procura existencial de bienestar económico y social a todas las personas, por parte de la Administración del Estado social durante la segunda mitad del siglo XX, dependió de tres condiciones: a) el crecimiento económico; b) el pleno empleo y la fortaleza organizativa de la clase obrera; y, c) La política del Keynes en casa, Smith en el extranjero.

No sabemos muy bien hacia donde se dirige el capitalismo, aunque si sabemos dos cosas. La primera es que el capitalismo de mañana será peor que el de hoy. Y la segunda, que el capitalismo de las próximas décadas continuará siendo un capitalismo globalizado caracterizado por: la pérdida de capacidad para impulsar y mantener el crecimiento; dificultades para encontrar un nuevo motor de acumulación. No hay hoy una rama económica como fue el ferrocarril en el S. XIX o la industria automotriz en el S. XX, capaz de teñir todas las demás y llevarlas hacia adelante; una decreciente capacidad de conversión del dinero en capital. El estallido de la burbuja inmobiliaria implica que sea cada vez más difícil para los agentes financieros derivar la gran cantidad de capital ficticio hacia sectores económicos reales; la decreciente capacidad de asalarización o de generación de empleo; y, la crisis del capitalismo fósil o agotamiento de las fuentes energéticas básicas para cualquier modelo de producción industrial.

Ello crea una coyuntura donde las hasta ahora garantías normativas, de políticas públicas, judiciales y sociales de los derechos sociales no van a poder volver a ser eficaces, inhabilitando cualquier modelo keynesiano o de socialismo de Estado como válido para generar bienestar en las próximas décadas en los países del sur de Europa.

Ante tal escenario, surge en estos países el desafío constituyente de pensar e implementar nuevas formas de constitucionalismo internacional y estatal alternativo a los actuales regímenes estatales neoliberales, la UE y el euro. Para ello, la experiencia latinoamericana de las últimas décadas ofrece muchas luces.

Hacia un nuevo constitucionalismo supraestatal en la región del sur
de Europa

La recuperación por parte de los pueblos del sur de Europa de la soberanía económica y política, hoy secuestrada por los grandes capitales europeos, es condición primera e indispensable para iniciar cualquier proyecto democrático de justicia social en el interior de su territorio. Para ello, resulta indispensable la salida de estos países de la unión económica y monetaria, esto es, del euro.

La fuerte integración económica de los países de la UE provoca que la salida del euro de un solo país, no implicaría para éste la recuperación de su soberanía económica, ya que la propia existencia del euro ha dado lugar a una evolución en el sistema monetario internacional y a una integración productiva de las economías nacionales que hace que la política monetaria del país en cuestión, independientemente de cual fuese su moneda, continuaría estando sometida a los criterios monetarios de su área de integración económica, productiva y comercial, que no son otros que los criterios pro-finanzas y neoliberales del Banco Central Europeo. Por otro lado, además de no conseguir el objetivo de recuperación de la soberanía económica, la salida unilateral y en solitario de un país del euro implicaría otras muchas dificultades económicas añadidas, como la mayor dificultad de acceso a la financiación o la multiplicación de la deuda.

En este contexto, diversos economistas como Joaquín Arriola y Luciano Vasapollo han señalado que la única manera viable que los países del sur de Europa tienen para salir del euro exige: a) el establecimiento de una moneda común a la Europa mediterránea, alternativa al euro; b) la redenominación de la deuda en la nueva moneda al tipo de cambio oficial que se establezca; c) el repudio de una parte de la deuda y la exigencia de renegociación de la otra; y, d) la nacionalización de los bancos y la regulación estricta (incluida la prohibición temporal) de la salida de capitales.

Estas deberían ser las bases para la conformación de un nuevo espacio de coordinación e integración regional, con un constitucionalismo supraestatal de los derechos y los pueblos alternativo a la UE, al euro y a su lógica de primacía del mercado. La experiencia latinoamericana del ALBA es aquí una fuente de inspiración fundamental para la construcción de este nuevo espacio de integración.

Hacia un nuevo constitucionalismo estatal en el interior de los países
del sur de Europa

A su vez, el fin del crecimiento y la entrada del capitalismo en su fase degenerativa están determinando una reducción en las asignaciones presupuestarias de los derechos para todos o para determinadas categorías de ciudadanos. La estructura administrativa del Estado-nación, como instancia en la frontera entre derechos y sociedad encargada, en el modelo tradicional del Estado social, de la tutela y garantía de los primeros, está debilitándose enormemente, lo que supone una incapacidad cada vez mayor del Estado-nación de recobrar una función de tutela y garantía de los derechos en el sentido técnico-administrativo y vertical de implementación de políticas públicas.

Las prácticas de garantía de los derechos sociales sólo pueden realizarse, actualmente, desde una forma de constitucionalismo con soberanía descentralizada, policéntrica y con múltiples espacios de justiciabilidad de los derechos, de lo que derive una imbricación de dos formas de ciudadanía: una ciudadanía comunitaria o desde abajo y una ciudadanía estatal.

Por un lado, la imposibilidad de retornar a fases de crecimiento económico y la quiebra financiera estructural del Estado, lleva a que, ante la incapacidad del Estado de poder asegurar derechos como la cultura, la vivienda, la alimentación, el trabajo, etc. por más tiempo, la manera más eficaz de asegurar éstos hoy, sean formas de bienes y servicios comunes en régimen de autogestión comunitaria y sostenibilidad medioambiental. Y esto no es una afirmación trasnochada. Economistas nada sospechosos de ser de izquierdas, como la premio Nobel de economía, Elinor Ostrom, ha afirmado, desde hace años, que frente a la propiedad estatal o privada, lo común es el único régimen de propiedad, capaz de gestionar de manera eficaz y sostenible medioambientalmente muchos de los bienes y servicios. Los Estados deben, por tanto, jugar un papel activo para asegurar de forma efectiva la descentralización de competencias del espacio estatal al espacio de lo común.

Por otro lado, las limitadas formas de lo común que existen o pueden existir a corto-mediano plazo no son capaces de lograr un frente lo suficientemente fuerte contra la rapiña de los agentes privados, ni son capaces de ofrecer en régimen de universalidad de determinados servicios que requieren de fuerte innovación tecnológica como la salud, energía, comunicaciones, etc. Ello exige que las distintas formas de lo común coexistan con una instancia estatal que posea la propiedad y se encargue de la gestión y prestación universal de estos servicios.

Esta imbricación entre lo público y lo común la encontramos en Constituciones como la de Ecuador de 2008 o la de Bolivia 2009, las cuales reconocen junto a las formas de propiedad pública y privada, la propiedad comunal, todas las cuales deben cumplir una función social y ambiental, estableciendo además formas de descentralización y transferencia de funciones realizadas tradicionalmente por el Estado hacia manos comunes.

En resumen, estos son, a grandes rasgos, algunos de los desafíos constituyentes que asumen los países del sur de Europa en el actual siglo, si lo que quieren es revertir la actual línea de precarización y pauperización de la vida de sus clases populares por un modelo de democracia y justicia social. Para afrontar este camino, la experiencia de los procesos constituyentes y de integración latinoamericana de las últimas décadas son, sin duda, un referente indispensable.

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Albert Noguera Fernández

Es experto en constitucionalismo latinoamericano, procesos constituyentes y derechos humanos. Es Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana (Cuba) y la Universidad Jaume I de Castellón (España). Licenciado en Derecho y en Ciencias Políticas por la Universidad Autónoma de Barcelona. Actualmente es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia. Antes lo ha sido en la Universidad de Extremadura y la Universitat Rovira i Virgili en España.

Es autor de una amplia producción científica donde destacan 7 monografías y más de 70 aportaciones en obras colectivas y revistas científicas españolas e internacionales sobre constitucionalismo latinoamericano; Poder y procesos constituyentes; teoría del Estado y de la democracia; Justicia constitucional; igualdad, derechos sociales y justicia social; crisis y medidas de austeridad en la UE.

Fue asesor de la Asamblea Constituyente de Bolivia (2006-2008) y de la Presidencia de la Asamblea Constituyente de Ecuador (2008), participando en las comisiones técnicas de redacción de ambas asambleas constituyentes.