Diferencias con el modelo social europeo de posguerra

¿Existe un modelo de constitucionalismo social andino?

Albert Noguera Fernández
Publicado en Septiembre 2019 en La Migraña 32
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Introducción

En las décadas de 1990-2000 se produjo en los países de la zona Andina de América Latina un fortalecimiento de la idea de constitucionalismo y el surgimiento de procesos constituyentes, que dan lugar a nuevas Constituciones en países como Colombia (1991), Venezuela (1999), Ecuador (1998 y 2008), y Bolivia (2009).

Estas nuevas Constituciones latinoamericanas crean una forma constitucional propia, reconocible en muchos elementos. El presente trabajo se detendrá en analizar lo referente al modelo de constitucionalismo social introducido por la Constitución de Bolivia de 2009, viendo cuáles son los rasgos definitorios del nuevo modelo de constitucionalismo social que esta Constitución crea.

Constitucionalismo social europeo
y andino: dos modelos diferenciados

Si tuviéramos que señalar cuáles son las novedades que, en materia de derechos sociales, la Constitución de Bolivia introduce respecto al constitucionalismo social europeo de posguerra del siglo XX y, por tanto, por qué conforma un modelo de constitucionalismo social propio y diferente, diría que son, básicamente, dos: 1. Por un lado, una reconfiguración del sujeto constitucional de referencia y del tipo de derechos sociales centrales constituyentes. 2. Por otro lado, una reconfiguración, en clave garantista, de los principios de interpretación y aplicación de los derechos.

Estos dos elementos hacen que a diferencia del modelo social propio de Estado social europeo de posguerra al que llamaremos como un constitucionalismo de “reconocimiento parcial de los derechos del trabajo”, la Constitución boliviana crea un nuevo modelo constitucional de “reconocimiento integral de derechos de los excluidos”.

Detengámonos en estas dos reconfiguraciones de la Constitución boliviana, que hacen que conforme un modelo de constitucionalismo propio.

La reconfiguración del sujeto constitucional de referencia y del tipo de derechos sociales centrales constituyentes

Las y los constituyentes de Bolivia que participan en los grupos de trabajo de redacción del borrador de la Constitución no provenían de un partido obrero clásico, sino de un archipiélago de movimientos sociales y grupos en situación de exclusión (indígenas, afros, trabajadores informales, mujeres, etc.). Ello lleva a que por influencia de estos se produzca, como primera novedad de estos textos, una reconfiguración del sujeto constitucional de referencia y del tipo derechos sociales centrales constituyentes.

Para explicar esto partiré de la distinción entre lo que llamo derechos centrales constituyentes y derechos complementarios constitucionales1Esta diferencia viene desarrollada en NOGUERA y NAVAS. Los nuevos derechos de participación ¿Derechos constituyentes o constitucionales? Valencia, Tirant lo Blanch, 2016: 32-49). . La diferencia entre ambos viene dada por el papel o función que cada derecho juega en el seno de una formación económico-social e histórico-concreto.

Denomino derechos centrales constituyentes a aquellos o aquel derecho fundante a partir del cual se ordena una sociedad históricamente determinada y la vida de los individuos que viven en ella, en tanto se vuelve la clave constitutiva e interpretativa fundamental de la organización social, política y económica. Estos son “derechos totalidad”. Se trata de derechos base alrededor de cuyo reconocimiento se construye y articula la totalidad interconectada de relaciones económico-sociales propias de la sociedad en cuestión. Dos de los principales ejemplos de este tipo de derechos son: la propiedad en el siglo XIX y el trabajo en el siglo XX.

Durante el Estado liberal temprano, el elemento que determinaba el acceso a todos los demás derechos, era la propiedad. La legislación regulaba las relaciones individuales y atribuía a cada cual sus derechos en relación con la propiedad. La estructuración de los dos ámbitos del espacio público (sociedad política y sociedad civil) se hace en este Estado alrededor del concepto de propiedad. La sociedad política era un espacio donde solo tenían sufragio activo y pasivo los individuos propietarios y la sociedad civil se concebía como aquel espacio donde los individuos propietarios desarrollaban su actividad mercantil.

Durante el siglo XX el trabajo productivo se conformó en el constitucionalismo social europeo de posguerra en el componente fundamental que constituía y estructuraba la ciudadanía política y social. Constituciones como la de la República española de 1931 empieza su primer artículo señalando “España es una República democrática de trabajadores de toda clase” o como la de la República italiana de 1947, establece también en el art. 1: “Italia es una República democrática fundada en el trabajo”. El trabajo era, en el Estado social, el elemento fundante y determinante de acceso a la ciudadanía y del sistema de relaciones políticas y económicas.

Por el contrario, denominaré derechos complementarios constitucionales, al resto de derechos. Estos son “derechos-fragmento” que regulan relaciones simples de la realidad social constituidas por las vinculaciones de individuos a individuos o entre una pluralidad de ellos. Se trata de derechos cuyo reconocimiento es valioso en tanto implica una ampliación de libertad, pero no afecta estructuralmente a la base del sistema. Dos ejemplos de derechos conformados durante las últimas décadas como derechos constitucionales son: el derecho al aborto o el reconocimiento o equiparación jurídica con las demás de las parejas de un mismo sexo.

En consecuencia, derechos centrales constituyentes y derechos complementarios constitucionales se diferencian en función de su interrelación con y afectación sobre el sistema político, económico y cultural de una sociedad.

Los procesos constituyentes ocurridos en los países europeos después de la Segunda Guerra Mundial fueron realizados con una fuerte presencia de partidos obreros clásicos en el marco de sociedades de pleno empleo donde el único exponente de asalarización era el obrero-masa con familias nucleares heterosexuales, con esquemas rígidos y estables de relación patriarcal entre el ámbito doméstico y profesional. Ello hizo que la organización y extensión de la participación y la representación, así como el reconocimiento y garantía de derechos y prestaciones sociales en el interior del Estado social se hiciera en torno al trabajo-asalariado y sus organizaciones. Las Constituciones del Estado social europeo de posguerra fueron modelos trabajo-centristas donde el trabajo y sus derechos se concebían como categoría central constituyente para entender la sociedad y como lugar de integración social.

El tránsito en las décadas de los 70 y 80 de sociedades fordistas de pleno empleo a nuevas sociedades posfordistas; con cada vez más gente en puestos de trabajo inseguro o sin trabajo; con múltiples y plurales formas de convivencia; con altos grados de monoparentalidad; con un proceso de globalización que acelera el fenómeno migratorio, etc. Implicó una fragmentación de los ejes de desigualdad y la visibilización de grupos en situación de vulnerabilidad que obligó a una reestructuración del modelo de protección social y al reconocimiento de derechos a estos grupos.

Sin embargo, la integración en el espacio de constitucionalidad de estos nuevos grupos no se hace mediante la redacción de nuevas constituciones, ni siquiera, de reformas constitucionales. Se hace por otras dos vías: en primer lugar, por una vía constitucional indirecta. Su integración y la prohibición de su discriminación en el constitucionalismo social europeo no se llevó a cabo mediante una mención explícita de los distintos tipos de grupos en el texto constitucional y el desarrollo de sus derechos específicos, sino por vía de la cláusula general de igualdad que estaba presente en todas las Constituciones, la cual actúa como de plataforma de acceso, de asimilación, de los miembros de los grupos en situación de vulnerabilidad a los espacios, derechos y roles de “normalidad”. Y, en segundo lugar, por la vía legislativa, jurisprudencial y política.

Por eso definimos los derechos de los grupos en situación de vulnerabilidad en el constitucionalismo social europeo como derechos complementarios constitucionales, porque al margen de su grado de eficacia, actúan como derechos que complementan y corrigen el modelo trabajo-centrista imperante en las Constituciones de posguerra, todavía hoy vigentes en estos países.

A diferencia de los procesos europeos de posguerra, el sujeto político constituyente en Bolivia, no se estructuró alrededor de un partido obrero clásico o coalición de partidos, sino alrededor de la agregación de múltiples movimientos o luchas de grupos en situación de vulnerabilidad. Esta naturaleza del sujeto constituyente determinó que la forma de constitucionalismo social emergente fuera totalmente distinta al modelo europeo. En concreto, determinó tres aspectos:

Por un lado, la invisibilización jurídica de estos grupos durante décadas determinó su voluntad de visibilización explícita en el texto constitucional, lo que se expresa en el establecimiento en las constituciones de ambos países, de cartas de derechos larguísimas donde hay secciones propias para cada uno de los grupos y sus derechos en el interior de la Constitución. Así, por ejemplo, la Constitución de Bolivia de 2009 dentro del capítulo de Derechos Sociales y Económicos, se desarrolla de manera expresa, en secciones separadas, los derechos de grupos sociales específicos: los derechos de niñez, adolescencia y juventud (sección V. arts. 58 a 61), los derechos de las personas adultas mayores (sección VII. arts. 67 a 79), los derechos de las personas con discapacidad (sección VIII. arts. 70 a 72) y los derechos de las personas privadas de libertad (sección IX. arts. 73 a 74).

Por otro lado, la desconfianza hacia las estructuras de Estado y un Poder Judicial que durante décadas los había oprimido actuando al servicio de los poderosos, determinó la fijación constitucional de garantías de acceso y protección judicial, así como, de criterios de interpretación jurisdiccional en favor de los grupos en situación de vulnerabilidad y/o desventaja2Vid. NOGUERA. “Derechos fundamentales, fundamentalísimos o, simplemente, derechos? El principio de indivisibilidad de los derechos en el viejo y el nuevo constitucionalismo” en Derechos y libertades, núm. 21, 2009: 144..

Y por otro lado, la invisibilización política de estos grupos durante años, determinó su voluntad de asegurar espacios para su representación política que se expresa tanto en la fijación de cuotas de presencia de estos grupos en los órganos de Estado, como en una transformación de las estructuras tradicionales de participación y relación Estado-sociedad.

Así pues, podemos decir que el hecho de que el constitucionalismo social propio de la Constitución boliviana de 2009 no sea la integración dentro del texto constitucional de la contradicción capital-trabajo asalariado mediante la subjetivación del trabajo y reconocimiento de derechos vinculados al trabajo-salario, sino la integración del conflicto oligarquías-grupos en situación de vulnerabilidad, hasta ahora excluidos de la ciudadanía, hace que los derechos de los grupos en situación de vulnerabilidad y el derecho antidiscriminatorio no sean derechos complementarios constitucionales como pasa en el constitucionalismo social europeo, sino que constituyen el centro axiológico de la Constitución, determinando la propia naturaleza de la Constitución y convirtiéndose en derechos centrales constituyentes.
En consecuencia, estas constituciones llevan a cabo una reconfiguración del sujeto constitucional de referencia que ya no es el trabajo como clase orgánica, sino el conjunto de grupos fragmentados en situación de vulnerabilidad. Y una reconfiguración del tipo de derechos sociales de referencia. Los derechos de los grupos en situación de vulnerabilidad y el derecho antidiscriminatorio dejan de ser derechos complementarios de los derechos vinculados al trabajo-salario, para pasar a sustituirlos como derechos centrales constituyentes del modelo.

La reconfiguración, en clave garantista, de los principios de interpretación y aplicación de los derechos

De acuerdo con la construcción doctrinal del Estado social europeo de posguerra formulada por autores como Constantino Mortati3C. MORTATI, “Il lavoro nella costituzione”, en Il diritto al lavoro, Guiffré, Milán, 1954, pp. 149 y ss., Hugo Sinzheimer4H. SINZHEIMER, “Relacione all’assemblea costituente (2 junio 1919)”, en Laboratorio Weimar, Lavoro, Roma, 1982, pp. 45-47., Hermann Heller5H. HELLER, “El derecho constitucional de la República de Weimar. Derechos y deberes fundamentales”, en Escritos políticos, Alianza, Madrid, 1985, pp. 269-281. o Franz Neumann6F. NEUMANN, “Il significato sociale dei diritti fondamentali nella costituzione di Weimar”, en Il diritto del lavoro fra democracia e dittadura, Il Mulino, Bolobia, 1983, pp. 121-140., entre otros; el Estado social surge en el siglo XX fruto de un pacto entre capital y trabajo caracterizado por la integración del trabajo en el interior de la Constitución. De manera, que pasamos a un Estado uniclase, a un Estado pluriclase en cuyo interior pasa a darse un equilibrio constitucional redistributivo de poder y de instrumentos de autodefensa de intereses entre las organizaciones empresariales y los sindicatos. Se da una paridad constitucional entre mercado y Estado. El Estado social en los países europeos debía suponer, en consecuencia, la integración en condiciones de equilibrio, de la contradicción capital-trabajo en el interior del texto constitucional7F. NEUMANN, “Il significato sociale dei diritti fondamentali nella costituzione di Weimar”, en Il diritto del lavoro fra democracia e dittadura, Il Mulino, Bolobia, 1983, pp. 121-140..

Ahora bien, en la práctica, si el Estado social implicó la integración del conflicto capital-trabajo en el interior de la Constitución, esta no se produce nunca en términos de equilibrio constitucional redistributivo entre clases sociales, sino en términos de clara asimetría en favor del mercado y en perjuicio del trabajo. Este desequilibrio se manifiesta a través de elementos como el reconocimiento de fundamentalidad solo a los derechos civiles y políticos pero no a los derechos sociales. La aplicabilidad directa de los derechos civiles y políticos pero no de los derechos sociales. O, el otorgamiento de mayores garantías de protección a los derechos civiles o políticos que a los derechos sociales8Ejemplo de ello es la propia Constitución española (CE) de 1978. Si bien, en su art. 1, el texto constitucional define España como un Estado social, a continuación, el resto del articulado otorga un trato a los derechos sociales como derechos de segunda. En la CE, con excepción de la educación, la libertad sindical y la huelga (arts. 27 y 28 CE) considerado en el texto constitucional como un derecho fundamental y el trabajo, la negociación colectiva y las medidas de conflicto colectivo que considera como derechos no fundamentales, la Constitución ubica todos los otros derechos sociales (Seguridad social, salud, vivienda, pensiones, etc.) fuera de las secciones 1 y 2 del capítulo II y dentro del capítulo III (Principios rectores de la política social y económica. arts. 39 a 52), otorgándoles la categoría no de derechos sino de principios. De esta diferente categorización entre derechos fundamentales, derechos y principios se desprenden grados distintos de protección para cada uno de estos grupos de derechos. El art. 53 CE otorga a los principios del capítulo III un grado de protección muy inferior que a los derechos ubicados en las secciones 1 y 2 del capítulo II. Mientras que los derechos fundamentales (sección 1) podrán alegarse, por el simple hecho de estar reconocidos en la Constitución, ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional los derechos (sección 2) y los principios del capítulo III solo podrán alegarse ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con el contenido de las leyes que los desarrollen con la diferencia que mientras en los primeros la CE establece que el legislador está obligado a respetar el contenido esencial de los derechos, en el caso de los principios no se establece explícitamente..

Con esta regulación constitucional de los derechos, no puede hablarse de un equilibrio o paridad constitucional redistributiva entre clases sociales, sino de una subordinación de lo público-social y de los derechos de clase propios del Trabajo, a lo privado y a los derechos propios del mercado.

En estas condiciones el campo de lucha de los derechos entre clases no es equilibrado ni neutral, puesto que en caso de conflicto entre un derecho civil o político fundamental (la propiedad, por ejemplo) y un derecho social no fundamental (la vivienda, por ejemplo), las obligaciones del Estado o los ciudadanos con los derechos civiles o políticos tienen siempre prioridad con respecto a sus obligaciones con los derechos sociales, que al no disponer de fundamentalidad hace que no haya ningún obligado respecto a ellos.

Plenamente conscientes de este modelo europeo de posguerra y de sus deficiencias, los constitucionalistas de izquierdas presente en el grupo de trabajo que elaboraba el borrador de Constitución en Bolivia, intervienen para llevar a cabo una reconfiguración, en clave garantista, de los principios de interpretación y aplicación de los derechos. En concreto, se plantean cuatro grandes ampliaciones o expansiones en el reconocimiento de derechos:

Una primera expansión hacia la plena protección y garantía hacia todos los derechos, no solo de los derechos de libertad, sino también de los derechos sociales. Ello implicó la incorporación en los textos constitucionales de estos países de la igual jerarquía de todos los derechos o el principio de indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos (arts. 13.I y 13.III de la Constitución), el principio de aplicabilidad directa de todos los derechos (arts. 109 de la Constitución boliviana), o el principio de cláusula abierta en el reconocimiento de derechos (arts. 13.II de la Constitución).

Una segunda expansión hacia la confrontación con todos los poderes, no solo los poderes públicos, sino también los privados. Ello implica el reconocimiento de la Drittwirkung9La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre los particulares se ha denominado con el término “Drittwirkung”, pues ha sido estudiada con especial atención por la doctrina alemana.o posibilidad de interponer recursos de amparo no solo frente a violaciones de derechos provenientes de los poderes públicos, sino también de los poderes privados10Sobre ello, vid. VEGA GARCÍA.“La eficacia frente a los particulares de los derechos fundamentales (la problemática de la Drittwirnkung der Grundrechte)” en Carbonell (coord.), Derechos Fundamentales y Estado, UNAM, México, 2002: 693. (arts. 128 de la Constitución boliviana).

Una tercera expansión hacia todos los niveles territoriales no solo el ámbito del derecho estatal, sino también del derecho internacional, lo que se plasma principalmente, en el reconocimiento de la jerarquía constitucional y aplicabilidad directa de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (arts. 13. IV y 256. I de la Constitución).

Y, una cuarta expansión en garantía de los derechos a todas las personas no solo a los nacionales, expresada en el reconocimiento del principio de universalidad, desvinculando la ciudadanía de la nacionalidad (arts. 14. I de la Constitución).

Estas cuatro expansiones son incorporadas en el texto de Bolivia, produciéndose una reconfiguración, en clave garantista de los principios de interpretación y aplicación de los derechos que permite conformar un campo de lucha de derechos entre clases y grupos sociales equilibrado y neutral.

Una sociedad donde todos los derechos generan las mismas obligaciones, los distintos grupos de derechos se interpenetran, influyan y limitan constantemente; produciéndose una redefinición o cambios en la naturaleza de todos los derechos. El ejemplo paradigmático es el derecho a la propiedad. La igual jerarquía y protección de todos los derechos conlleva la pérdida del carácter absoluto del derecho de propiedad sobre la base de consideraciones sociales, medioambientales, etc.

A la vez, cualquier conflicto entre derechos no implica que haya de antemano un derecho fuerte y uno débil, no implica una subordinación, de ante mano, de lo público-social y de los derechos de clase propios del trabajo, a lo privado y a los derechos propios del mercado, sino que este conflicto debe ser resuelto en función del caso concreto aplicando técnicas de ponderación o nivelación entre ellos. Ninguno de los derechos en conflicto no tendrían un contenido fijo, sino que define su contenido en función de interrelaciones concretas con el resto de derechos, cada derecho “nace de nuevo en cada situación de conflicto y es actualizado y concretado caso por caso”11, con lo cual toda lucha por los derechos sociales tiene posibilidades de triunfar también en el ámbito jurídico. Por eso hablo de un campo de lucha de los derechos entre clases de carácter neutral e imparcial.

Esta sería, entonces, la segunda diferencia en el modelo de regulación de los derechos sociales de las Constituciones de Bolivia y Ecuador respecto al constitucionalismo social europeo de posguerra.

Conclusiones

En resumen, podemos decir que la Constitución de Bolivia introduce respecto al constitucionalismo social europeo de posguerra propio del siglo XX, dos grandes reconfiguraciones: en primer lugar, una reconfiguración en clave garantista, de los principios de interpretación y aplicación de los derechos. Y, en segundo lugar, una reconfiguración del sujeto constitucional de referencia y del tipo de derechos sociales centrales constituyentes. Ello hace que podamos hablar en este país de un modelo de constitucionalismo social andino propio, al que denominamos como constitucionalismo de “reconocimiento integral de derechos de los excluidos”.

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Albert Noguera Fernández

Es experto en constitucionalismo latinoamericano, procesos constituyentes y derechos humanos. Es Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana (Cuba) y la Universidad Jaume I de Castellón (España). Licenciado en Derecho y en Ciencias Políticas por la Universidad Autónoma de Barcelona. Actualmente es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia. Antes lo ha sido en la Universidad de Extremadura y la Universitat Rovira i Virgili en España.

Es autor de una amplia producción científica donde destacan 7 monografías y más de 70 aportaciones en obras colectivas y revistas científicas españolas e internacionales sobre constitucionalismo latinoamericano; Poder y procesos constituyentes; teoría del Estado y de la democracia; Justicia constitucional; igualdad, derechos sociales y justicia social; crisis y medidas de austeridad en la UE.

Fue asesor de la Asamblea Constituyente de Bolivia (2006-2008) y de la Presidencia de la Asamblea Constituyente de Ecuador (2008), participando en las comisiones técnicas de redacción de ambas asambleas constituyentes.


Nota: